| Sala de ensayo |
 El derecho patrimonialdel autor (con particular referencia
al entorno digital)
Primera parte I. Introducción Tradicionalmente el derecho sobre las obras literarias, artísticas y científicas, ha descansado sobre el principio general por el cual el autor debe seguir la suerte económica de su obra y, en consecuencia, el derecho exclusivo de autorizar o no su explotación por cualquier medio o procedimiento, salvo excepción legal expresa, sin perjuicio del reconocimiento de los llamados “derechos morales”, cuyo estudio excede los fines y limitaciones de este trabajo. En el sistema latino de protección —seguido entre muchas otras por las leyes de los países de Europa continental y de América Latina—, el principio general anotado, desde las leyes francesas de 1791 y 1793, se ha concretado en dos grandes derechos:
Sin embargo, siempre se interpretó que uno de los derechos patrimoniales fundamentales del autor (sin perjuicio del derecho moral de integridad), era el de autorizar o no la transformación de su obra y, en los últimos tiempos, se ha agregado también de manera explícita el derecho de distribución, que para la jurisprudencia francesa no es otra cosa que una consecuencia del derecho de reproducción. Pero partiendo del precepto ya señalado por el cual el autor tiene el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la utilización de su obra por cualquier forma, cualquier norma legal que contemple alguna limitación específica a ese derecho, por ser de excepción, debe ser objeto de interpretación restrictiva. Es así como la enumeración de las modalidades que conforman el derecho patrimonial o de explotación es simplemente enunciativa, de modo que cualquier uso de la producción intelectual, salvo excepción legal expresa, se integra en ese derecho exclusivo. Finalmente, el derecho patrimonial implica a su vez la aplicación del principio de la “independencia de los derechos”, es decir, que cada modalidad de explotación es independiente de las demás, de modo que la autorización expedida por el autor para el uso de su obra por algún medio, no implica que haya consentido en la explotación por los otros que conforman su derecho, pues como lo señalan algunos textos legales, toda cesión de derechos patrimoniales y toda licencia de uso se limitan a los modos de utilización previstos expresamente en el contrato respectivo.
II. Características Como ha señalado la Doctrina, el derecho patrimonial del autor es “exclusivo” porque solamente el creador de la obra —o sus derechohabientes—, tiene la facultad de autorizar su explotación; no está sometido al sistema del “numerus clausus”, porque comprende cualquier medio o procedimiento; es “disponible”, porque se puede transferir, total o parcialmente, por acto entre vivos; es “expropiable” pues si así lo prevé la legislación nacional aplicable, es susceptible de expropiación por causa de utilidad pública o interés social; es “renunciable” (si así lo permite la ley donde se reclama la protección), en la medida en que el autor pueda desprenderse voluntariamente del contenido económico de su derecho; es “embargable”, al menos por lo que se refiere a los ejemplares de su obra o a los frutos que rinda su explotación; y es temporal, ya que se extingue con el vencimiento del plazo de protección reconocido por la ley.1 Nótese que esas características permiten diferenciar claramente al derecho patrimonial del derecho moral del autor, pues éste es inalienable, inexpropiable, irrenunciable, inembargable y, en muchos textos nacionales, también perpetuo.
III. El derecho de reproducción Siguiendo el orden de los derechos patrimoniales que establece la Decisión 351, nos ocuparemos en primer lugar del derecho de reproducción, que también fue primero de los reconocidos históricamente, desde el Estatuto de la Reina Ana de 1710, en Inglaterra, y que comprende, en los términos del artículo 9,1 del Convenio de Berna para la protección de las Obras Literarias y Artísticas (en lo adelante, Convenio de Berna), “cualquier procedimiento y cualquier forma”. La Guía del Convenio de Berna comenta que la terminología empleada por el artículo 9,1 del Tratado se explica por sí misma y agrega:
Nada distinto ha dicho el legislador comunitario andino, cuando el artículo 14 de la Decisión 351, que contiene el Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos (en lo adelante, Decisión 351), entiende por reproducción “la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento”. Expresiones legislativas tan amplias han permitido señalar a la Doctrina que el derecho de reproducción se apoya en los principios siguientes:
IV. El derecho de comunicación pública El Convenio de Berna no establece expresamente un derecho general de comunicación pública, sino que reconoce algunas modalidades específicas, por ejemplo:
Si se tratara de una enumeración exhaustiva, no quedarían incluidas en la protección otras modalidades de comunicación pública, tales como la exposición de obras de arte o la representación o ejecución de obras no dramáticas, dramático-musicales o musicales. Pero como la enumeración de los derechos en el Convenio de Berna sólo tiene un carácter de “principios mínimos”, de modo que pueden ser ampliados por los textos nacionales o comunitarios, la tendencia legislativa de las últimas décadas ha sido la de reconocer un derecho general de comunicación pública, que comprende “cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes”, como con diferencias de mera forma aparece, no sólo en la Decisión 351, sino también en algunas leyes nacionales, tales como las de Ecuador, Perú y Venezuela, entre los países miembros de la Comunidad Andina. Y con fines meramente ejemplificativos, la Decisión 351 menciona algunas modalidades de comunicación pública, “en especial las siguientes”:
Para finalizar con la señalada expresión “residual”, por la cual la comunicación pública comprende, en general, “la difusión, por cualquier procedimiento conocido o por conocerse, de los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes”. Comentando este derecho general de comunicación pública la Doctrina ha dicho que:
V. El derecho de distribución Si se mira al derecho de distribución como un derecho general de “puesta a disposición pública” de los ejemplares que contienen la obra, quiere decir que comprende tanto a aquellos medios que transfieran la propiedad de dichos ejemplares (la venta y la donación), como a los que solamente traspasan la posesión de los mismos, tal el caso del alquiler y del préstamo. Ese derecho de distribución solamente aparece consagrado en el Convenio de Berna (como “derecho mínimo” que puede ser ampliado por las leyes nacionales, instrumentos comunitarios o incluso por otros tratados), para las obras cinematográficas, cuando su artículo 14,1,1º dispone que “los autores de obras literarias o artísticas tendrán el derecho exclusivo de autorizar: 1º. la adaptación y la reproducción cinematográficas de estas obras y la distribución de las obras así adaptadas o reproducidas”, pero no figura para el resto de las obras literarias o artísticas. A su vez, el derecho de distribución puede verse en un sentido restringido, es decir, sólo para el derecho exclusivo de autorizar o no la puesta a disposición del público de los ejemplares de la obra mediante venta u otra forma de traslación de la propiedad, dejando al alquiler (y eventualmente al préstamo público), para otro derecho específico. La distribución en la Decisión 351 con un criterio amplio, cuando su artículo 13,c) reconoce el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir “la distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler” pero, además, en la definición de lo que es “distribución”, el artículo 3 del mismo texto comunitario agrega la expresión “préstamo o de cualquier otra forma”, de modo que una interpretación coherente e integradora de las normas apunta a afirmar que en los términos de la Decisión 351, el derecho de distribución alcanza también al préstamo y a cualquier otra modalidad de puesta a disposición de los ejemplares de la obra. Así ha sido interpretado por los legisladores que han promulgado nuevas leyes en los países de la Comunidad Andina luego de la entrada en vigencia (y de aplicación directa y preferente) de la Decisión 351, por ejemplo en las leyes nacionales de Ecuador y Perú, las cuales agregan la expresión “o de cualquier otra forma conocida o por conocerse de transferencia de la propiedad, posesión o tenencia de dicho original o copia” (Ecuador) o “permuta u otra forma de transmisión de la propiedad, alquiler, préstamo público o cualquier otra modalidad de uso o explotación” (Perú). Nada distinto podría interpretarse en la ley venezolana, cuando si bien solamente prevé formando parte de la distribución a la “venta u otra forma de transmisión de la propiedad, alquiler u otra modalidad de uso a título oneroso”, reconoce como principio general el derecho exclusivo del autor a explotar su obra “en la forma que le plazca”, siendo ilícita sin su autorización cualquier “comunicación, reproducción o distribución total o parcial de una obra sin el consentimiento del autor o, en su caso, de los derechohabientes o causahabientes de éste”. Nótese además que, conforme a la decisión comunitaria y a los textos nacionales mencionados, ese derecho de distribución alcanza a cualquier género de obra cuyos ejemplares sean susceptibles de ser puestos en circulación al público. En el plano de los acuerdos y tratados internacionales, la situación tiene sus propios matices, pues como ya se ha dicho el Convenio de Berna apenas reconoce el derecho de distribución (sin establecer específicamente su contenido), en relación con las obras cinematográficas. Sin embargo, el Tratado de la Organización Mundial del Comercio (OMC), a través de su Anexo 1C, que contiene el Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), a pesar de que no reconoce un derecho de distribución en sentido general, sí lo hace en relación con el derecho de arrendamiento “al menos respecto de los programas de ordenador y de las obras cinematográficas” (lo que quiere decir que como principio mínimo sólo es obligante para los países en relación con esas dos categorías de obras, pero puede ser ampliado a otras obras por las leyes nacionales), y que en lo que se refiere a los derechos conexos es extendido por el propio Acuerdo, “mutatis mutandis”, a los productores de fonogramas sobre sus fonogramas. El Tratado de la Ompi sobre derecho de autor (en lo adelante, WCT por sus siglas en inglés), divide el tema en dos derechos:
Debemos acotar que ambos derechos están concebidos en la legislación andina de una manera más amplia, ya que el derecho de distribución en general incluye “cualquier otra forma” y, en lo referente al derecho de arrendamiento, no lo limita a los programas de ordenador, a las obras cinematográficas y a las incorporadas a fonogramas, sino que se extiende a los ejemplares de obras de cualquier género creativo.
VI. El derecho de modificación El Convenio de Berna contiene, en dos dispositivos distintos, por una parte, el derecho del autor de autorizar la traducción de la obra (art. 8) y, por la otra, el de autorizar o no sus adaptaciones, arreglos y otras transformaciones (art. 12). Ambos derechos se pueden resumir en uno solo, es decir, el derecho de modificación o transformación, como lo tiene dispuesto el artículo 13,e) de la Decisión 351 y buena parte de las leyes nacionales. Es de hacer notar que el derecho de modificación, en el sentido amplio expresado, es independiente del derecho moral de integridad, por el cual el autor tiene el derecho de “oponerse a oponerse a cualquier deformación, mutilación u otra modificación” de la obra “o a cualquier atentado a la misma que cause perjuicio a su honor o a su reputación”, en los términos mínimos establecidos en el artículo 6 bis del Convenio de Berna y que algunas legislaciones, como la de Perú, han ampliado a “toda deformación, modificación, mutilación o alteración” de la obra, cause o no perjuicio al decoro de la misma o a la reputación de su autor. Lo anterior quiere decir que si el autor autoriza una modificación (traducción, adaptación, arreglo u otra transformación) de la obra, pero el producto resultante atenta contra la integridad de la misma, puede accionar invocando el derecho moral de integridad.
VII. El derecho de importación No existe en los tratados internacionales con vocación mundial un tratamiento específico acerca del derecho de reproducción, el cual puede verse desde dos ópticas distintas:
La primera concepción del derecho de importación es, si se quiere, innecesaria, porque tratándose de ejemplares no autorizados por el titular infringen entonces el derecho de reproducción y, como tales, son ilícitos en sí mismos, con o sin derecho de importación. Por el contrario, la segunda concepción del derecho de importación parte del principio por el cual el autor puede fraccionar la validez espacial de su derecho, de modo que los efectos de una cesión o de una licencia de uso de una obra, según el caso, se limitan al “ámbito territorial” pactado por las partes, de manera que si los ejemplares objeto de la cesión o de la licencia se exportan a un tercer país, se exceden los límites de ese contrato y el cedente o licenciante puede impedir la importación de tales ejemplares a ese tercer país. Pero el asunto no tiene una adopción unánime en las legislaciones y todavía se discute en Doctrina si el derecho de autor debe conocer o no de la figura del “agotamiento del derecho” de distribución, como figura en muchas legislaciones sobre Propiedad Industrial, inclusive en la Decisión 486 de la Comunidad Andina. Por supuesto, cuando se trata de territorios nacionales que forman parte de un “mercado interior” sin fronteras aduaneras nacionales, no parece haber discusión en cuanto al agotamiento del derecho de distribución al colocar los ejemplares de la obra en alguno de esos países, aunque el titular pueda oponerse a la importación de reproducciones provenientes de otros territorios distintos, aunque hayan sido autorizados para circular en estos últimos pero no en la comunidad económica. En la Comunidad Andina el agotamiento del derecho de distribución dentro del mercado interior constituye una tarea pendiente para futuras decisiones comunitarias en materia de derecho de autor y derechos conexos.
VIII. Los derechos de simple remuneración Aunque los derechos patrimoniales estudiados tienen el carácter de “exclusivos”, existen supuestos de excepción en los cuales el autor no tiene el derecho de autorizar o prohibir alguna forma específica de utilización de la obra sino que, en su lugar, sólo tiene el derecho de percibir una contraprestación económica por esa modalidad de uso de su producción intelectual. Los dos supuestos tradicionales de excepción en los que se puede sustituir el derecho exclusivo del autor por uno de simple remuneración, están contemplados en los artículos 11 bis 2 y 13,1 del Convenio de Berna, mediante los cuales los países miembros de la Unión están facultados (aunque no obligados) para establecer “licencias no voluntarias” exclusivamente para los casos de la radiodifusión y de la reproducción fonográfica de las obras, a cambio de que una remuneración equitativa fijada, en defecto de acuerdo amistoso, por la autoridad competente. Como ninguna de esas licencias ha sido acogida por las legislaciones nacionales de los países latinoamericanos (ni en muchos otros de la tradición latina o continental), como tampoco en la Decisión 351 de la Comunidad Andina, nos limitaremos a señalar que las mismas deben ser intransferibles, sólo son válidas en el territorio donde han sido expedidas y deben respetar los derechos morales del autor. Pero a partir de la invención de la fotocopia, que facilita la reproducción de obras expresadas en forma gráfica, así como de los aparatos y soportes que permiten la grabación de obras sonoras y audiovisuales, se ha producido el fenómeno de la “copia privada” o de la “copia para uso personal”, que precisamente por su masificación se hace imposible para el autor ejercer el derecho exclusivo de autorizarlas o no, razón por la cual existe la tendencia actual de permitirlas sin necesidad del consentimiento expreso del autor, pero siempre con el derecho de percibir por ello una contraprestación económica equitativa. Todo ello parte de lo dispuesto en el artículo 9,2 del Convenio de Berna, cuando reza:
En efecto, dicho dispositivo facilitó que, por años, las leyes nacionales permitieran, sin necesidad del consentimiento del autor, la reproducción para uso personal de una obra protegida, porque dadas las características “artesanales” de esa reproducción (por ejemplo, en forma manuscrita o con una máquina de escribir), se limitaba a pequeñas partes de la misma y, por ello, se estimaba que no atentaba contra su explotación normal, ni tampoco causaba un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor. Pero a partir de las modernas tecnologías mencionadas (y con mayor razón desde el advenimiento del mundo digital), se observó que el volumen de las reproducciones facilitadas por aparatos y soportes reproductores afectaba gravemente los derechos económicos de los autores (y también de los editores, artistas intérpretes o ejecutantes, productores fonográficos y cinematográficos), razón por la cual, si bien se admite entonces la excepción al derecho exclusivo en relación con tales modalidades de reproducción, se las somete a un derecho de remuneración. Aunque la evolución de ese derecho de remuneración sobre la “reproducción reprográfica” y sobre la “copia privada de grabaciones sonoras y audiovisuales” ha tenido un lento reconocimiento en los países latinoamericanos, ya ha sido acogido por las leyes nacionales de Ecuador, Paraguay, Perú y República Dominicana (y sólo en lo que se refiere a los derechos reprográficos en la ley venezolana), aunque lamentablemente su puesta en vigencia en Paraguay, Perú y República Dominicana está sometida al desarrollo de un futuro texto reglamentario. Por el contrario, la ley ecuatoriana lo ha previsto para su aplicación inmediata, con el texto que a continuación se transcribe:
La legislación comunitaria andina no contiene disposiciones sobre los derechos de remuneración por la reproducción reprográfica y la grabación sonora o audiovisual para fines privados, de manera que se trata de una materia diferida a las leyes nacionales, conforme al artículo 17 de la Decisión 351, conforme al cual las leyes internas de los países miembros pueden reconocer otros derechos patrimoniales, adicionales a los contemplados en ella. Para finalizar este capítulo debemos señalar que el derecho de remuneración por copia privada no legitima la “piratería”, pues se limita a las reproducciones para uso personal y no para su distribución al público, sea o no con fines comerciales.
IX. El “droit de suite” Hemos dejado como el último de los derechos patrimoniales “tradicionales” el relativo al “droit de suite”, en razón de que se trata de un derecho aplicado exclusivamente a las obras de artes plásticas y, en algunos pocos textos nacionales, a los manuscritos originales de autores y compositores. Aunque el “droit de suite” aparece contemplado en el artículo 14 ter del Convenio de Berna, esa protección no es exigible, de acuerdo a dicho dispositivo, “mientras la legislación nacional del autor no admita esta protección y en la medida en que la permita la legislación del país en que esta protección sea reclamada”, de manera que en términos prácticos su incorporación a las leyes de los países miembros queda diferida a la voluntad de los legisladores nacionales, en los términos que ellos determinen. En palabras del Convenio de Berna, “en lo que concierne a las obras de arte originales y a los manuscritos originales de escritores y compositores, el autor —o, después de su muerte, las personas o instituciones a las que la legislación nacional confiera derechos— gozarán del derecho inalienable a obtener una participación en las ventas de la obra posteriores a la primera cesión operada por el autor”. El “droit de suite” obedece a una realidad innegable y es que son escasos los artistas plásticos que logran un beneficio económico importante en vida con la explotación de sus obras y que, agobiados por la pobreza, deben vender el ejemplar —casi siempre único—, que contiene sus obras de arte a precios irrisorios, de modo que las ganancias terminan aprovechando a los futuros comerciantes del arte y los revendedores. El “droit de suite” figura en el artículo 16 de la Decisión 351 (únicamente en relación con las obras de artes plásticas y no en relación con los manuscritos originales de autores y compositores, por ser la tendencia más generalizada en el Derecho Comparado), y la norma comunitaria ordena a los países miembros reglamentar ese derecho, el cual ya se encuentra desarrollado en las leyes internas de Bolivia, Ecuador, Perú y Venezuela, mientras que Colombia se encuentra en mora con esa obligación. El alcance del “droit de suite” es distinto en los países de la Comunidad Andina, pues mientras en Bolivia y Ecuador comprende también a los manuscritos, en Perú y Venezuela se limita a los ejemplares de las obras plásticas. Finalmente, queremos destacar que el “droit de suite” no es exclusivo, porque el autor no tiene el derecho de autorizar o prohibir la reventa del soporte material, sino el inalienable e irrenunciable de percibir una remuneración porcentual por esa negociación.
Segunda parte I. Introducción El derecho de autor es, desde el punto de vista patrimonial, un “hijo de la tecnología”, si se toma en cuenta que nació como producto de una innovación técnica: la imprenta, pues fue a partir de allí cuando se advirtió su importancia económica con la circulación masiva de ejemplares y el reclamo de los autores y editores de gozar del derecho de autorizar o no esa forma de reproducción y de obtener por dicha forma de modalidad de uso un beneficio pecuniario. A partir del reconocimiento del derecho de reproducción en el Estatuto de la Reina Ana de 1710 y de los derechos de representación y reproducción en las leyes francesas de 1791 y 1793, el derecho de autor ha tenido que evolucionar al compás de los adelantos tecnológicos que se han sucedido en el tiempo, desde la invención del fonógrafo, el cinematógrafo, la radiodifusión, las transmisiones satelitales y por cable, la fotocopiadora y los equipos de regrabación sonora y visual, hasta llegar a las modernas tecnologías digitales, estas últimas que, por una parte, facilitan el copiado “clónico” de las obras protegidas por los derechos intelectuales y, por la otra, permiten la transmisión interactiva de dichas producciones (como también de las prestaciones tuteladas por los derechos conexos), a través de comunicaciones online en redes como Internet.5 La mayoría de los retos que ha tenido que afrontar el derecho de autor con el surgimiento de nuevas tecnologías han sido resueltos con base a los principios tradicionales ya expuestos en la primera parte de este trabajo, especialmente a través de una interpretación dinámica de las normas, y solamente cuando ello no ha sido posible, por medio de reformas legislativas actualizadoras. En este último sentido, la comunidad internacional sintió la necesidad de aprobar un nuevo instrumento que, por una parte, aclarara la plena aplicación de los principios tradicionales al entorno digital y, por la otra, incorporara ciertas disposiciones dirigidas, fundamentalmente, a la observancia de los derechos en el mundo de la Internet. Al comienzo, se pensó en una nueva revisión del Convenio de Berna, pero como para ello era indispensable la unanimidad de los países miembros —lo que lucía poco probable dado el número de estados que se han incorporado al instrumento—, se planteó entonces la posibilidad de un “Protocolo Adicional” a dicho Convenio, lo que está permitido por el artículo 20 del mismo Tratado, como un “arreglo particular” entre varios de sus miembros, siempre que “confieran a los autores derechos más amplios que los concedidos por este Convenio, o que comprendan otras estipulaciones que no sean contrarias al presente Convenio”. Aunque esa posición se mantuvo durante los comités de expertos convocados por la Ompi para hacer los estudios previos antes de convocar a la Conferencia Diplomática, la “propuesta básica” elevada a la consideración de dicha conferencia planteó dos alternativas: la de aprobar un “Protocolo” al Convenio de Berna o la de aprobar un nuevo Tratado, posición esta última que fue la que tuvo la adhesión mayoritaria, porque de esa manera se permitía la adhesión a países que no fueran miembros del Convenio de Berna y, además, permitía el ingreso al instrumento de organizaciones internacionales con una legislación común, como lo era la Comunidad Europea, aplicable también, de desear pertenecer al Tratado, a la Comunidad Andina y al Mercosur. Por ello, el WCT no es un “Protocolo”, sino un Tratado. Pero el entorno digital también angustiaba a los artistas intérpretes o ejecutantes y a los productores de fonogramas, razón por la cual los órganos rectores de la Ompi decidieron ampliar el campo de atribuciones de los comités de expertos (y posteriormente de la Conferencia Diplomática), para aprobar también un nuevo Tratado, que nunca se concibió como un “Protocolo” a la Convención de Roma, entre otras razones porque no comprendía en su contenido a los derechos de los organismos de radiodifusión (postergados para otro tratado, todavía en discusión a nivel de los comités de expertos de la Ompi), además de que, al no ser un “Protocolo”, sino un nuevo Tratado, permitía, como en el caso del WCT, la incorporación de países que no fueran miembros de la Convención de Roma, así como de organizaciones internacionales de integración, como la Comunidad Europea y, eventualmente, la Comunidad Andina y el Mercosur. Es así como también en la misma Conferencia Diplomática fue aprobado el WPPT.6 A continuación estudiaremos someramente el tema de los derechos patrimoniales a la luz de los principios generales y también conforme a las últimas tendencias convencionales y legislativas, inclusive, por supuesto, a la luz del WCT y del WPPT.
II. El derecho de reproducción en el entorno digital Como la reproducción se efectuó desde antaño por medios analógicos, la primera pregunta que surgió fue si el almacenamiento electrónico era o no una modalidad de reproducción: si la respuesta era afirmativa, no había necesidad de reformas legislativas; si era negativa, el autor no podía ejercer el derecho de autorizarlo o no mientras no se introdujeran nuevos dispositivos en los textos nacionales o, en su caso, en los convenios internacionales. No hubo dudas en que el almacenamiento electrónico era una forma de reproducción, por las razones siguientes:
A los anteriores argumentos se unieron las disposiciones —todavía más aclaratorias— que en las leyes nacionales y comunitarias, incluso antes de la “era digital”, ya se contemplaban en relación con el derecho de reproducción, aunque en ausencia de ellas el asunto de todas maneras estaba claro en los términos del Convenio de Berna, ya citados. Por ejemplo, la Decisión 351 ya definía en 1993 a la reproducción como “la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento”, es decir, que la presencia de una “o” disyuntiva implicaba que había reproducción, tanto por la “fijación” de la obra como por la “obtención de copias”, en ambos casos “por cualquier medio o procedimiento”, lo que necesariamente comprendía al almacenamiento digital. También en 1993 la ley venezolana sobre el derecho de autor, luego de definir a la reproducción, señalaba a título de ejemplo algunas de sus modalidades, tales como “cualquier procedimiento ... electrónico”, mientras que la ley peruana, aprobada en 1996 pero antes de los nuevos Tratados de la Ompi (conocidos también como “Tratados Internet”), ya definía a la reproducción como la “fijación de la obra o producción intelectual en un soporte o medio que permita su comunicación, incluyendo su almacenamiento electrónico, y la obtención de copias de toda o parte de ella”. Por supuesto, nada distinto ha ocurrido con las leyes promulgadas con posterioridad a la aprobación del WCT y del Tratado de la Ompi sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (en lo adelante, por sus siglas en inglés, WPPT), como la ecuatoriana de 1998, que define a la reproducción como “la fijación de la obra en cualquier medio o por cualquier procedimiento, conocido o por conocerse, incluyendo su almacenamiento digital, temporal o definitivo, y la obtención de copias de toda o parte de ella”. Así las cosas, la inclusión de una “Declaración Concertada” en el WCT (y “mutatis mutandis” una sustancialmente similar en el WPPT), por la cual “el derecho de reproducción, tal como se establece en el Artículo 9 del Convenio de Berna, y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son totalmente aplicables en el entorno digital, en particular a la utilización de obras en forma digital” y que “queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico de una obra protegida, constituye una reproducción...”, no hace más que corroborar lo que con anterioridad ya era unánime a la luz de la interpretación de los preceptos tradicionales, tanto por las legislaciones como por la jurisprudencia y la doctrina.
III. El derecho de comunicación pública en el entorno digital Ya hemos dicho que el Convenio de Berna no consagra un derecho general de comunicación pública, sino solamente, como “protección mínima”, algunas de sus modalidades, pero también hemos concluido en que ese derecho, concebido de una manera amplia, está contemplado en la mayoría de las legislaciones nacionales y normativas comunitarias. La Decisión 351, por ejemplo, ya en 1993 concebía un derecho de comunicación pública que comprendía, como también fue dicho, “la difusión, por cualquier procedimiento conocido o por conocerse, de los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes” y en el mismo sentido, entre otras leyes en la región latinoamericana, las de Ecuador, El Salvador, Guatemala, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana y Venezuela, de manera que en esa “difusión” por “cualquier procedimiento”, quedaba comprendida necesariamente la puesta a disposición de contenidos (obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas, producciones fonográficas), a través de redes como Internet. Pero a diferencia de muchas comunicaciones en el mundo “analógico”, donde varias personas acceden simultáneamente a la explotación de la obra, en el caso de Internet puede ocurrir que una sola persona, en un momento preciso, esté accediendo a la obra, de manera que podría preguntarse si esa sola persona constituye un “público” y, por tanto, esa comunicación se califica como “pública”. Aunque con menos frecuencia, esa posibilidad podía plantearse en el mundo analógico, por ejemplo, si en una sala de baile comienza a ejecutarse la música antes de que lleguen los invitados o potenciales asistentes; o en una transmisión radial o televisiva en horas de la madrugada (especialmente en emisoras de corto espectro o cobertura) si en esas horas de escasa audiencia apenas una persona (o inclusive ninguna), está captando la recepción, y entonces cabría preguntarse en ambos casos: ¿se trata de una comunicación pública? Tanto en el “entorno analógico” como en el digital se trata de una comunicación pública porque una pluralidad de personas “puede” acceder a la obra, inclusive desde el lugar o en el momento en que ellas elijan. Para ello baste con citar la Decisión 351, cuando antes del “boom digital” y también de la aprobación de los nuevos Tratados de la Ompi, ya se define a la comunicación pública como “todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra ...”. Por supuesto, las últimas leyes tienen una redacción todavía más actualizada, como la dominicana, cuando define a la comunicación pública como la:
Al igual que en relación con el derecho de reproducción, la jurisprudencia en muchos países, bajo el imperio de leyes anteriores al auge de las transmisiones digitales, ya había resuelto que la puesta a disposición de contenidos a través de redes interactivas como Internet, constituía un acto de comunicación pública. Pero, para evitar cualquier interpretación confusa y/o para zanjar la cuestión a la luz de leyes incompletas o muy antiguas, el WCT incluyó, por primera vez a nivel de un Tratado Internacional con vocación mundial, un derecho general de comunicación pública, en los términos siguientes:
Del texto anterior es evidente que no sólo constituye comunicación pública la transmisión “por medios alámbricos o inalámbricos”, sino “cualquier comunicación al público”, inclusive aquella donde “los miembros del público puedan acceder a estas obras desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija”. Aunque a nivel de un tratado como el citado es el primer dispositivo de esa naturaleza, nótese que ya para muchas leyes internas e instrumentos comunitarios, como la Decisión 351, existía un derecho general de comunicación pública, incluso mediante “la difusión, por cualquier procedimiento que sea, conocido o por conocerse, de los signos, las palabras, los sonidos y las imágenes”, de manera que el dispositivo convencional no hizo otra cosa que ratificar las previsiones ya contempladas en dichos textos nacionales y disposiciones dictadas en el marco de procesos de integración.
III. El derecho de distribución en el entorno digital Se ha dicho que, como en la transmisión digital, el almacenamiento electrónico de las obras u otras prestaciones, aunque sea temporal, en el computador del usuario que ha accedido a las mismas a través de Internet, constituye una reproducción, quiere decir entonces que hay en ese computador “un ejemplar más” y, en consecuencia, la “puesta a disposición” a través de la red constituye, además, un acto de distribución, dado que en cada uno de los computadores de los usuarios se ha almacenado un ejemplar. Así lo consideró la jurisprudencia en los Estados Unidos, en diversos casos donde la transmisión de obras por Internet fue considerado un acto no autorizado de “distribución por transmisión”. El asunto fue muy debatido en los comités de expertos que antecedieron a los nuevos Tratados de la Ompi, en cuya Conferencia Diplomática se aprobó una “Declaración Concertada”, que en el texto del WCT y en relación con el derecho de distribución reza así:
Lo anterior quiere decir que, a título de “protección mínima”, el derecho de distribución no comprende a las transmisiones de “intangibles”, como ocurre en las comunicaciones online, pero:
IV. El derecho de colocar dispositivos técnicos de autotutela No nos corresponde a nosotros hacer una exposición detallada de los dispositivos de los Tratados Internet, pero como se nos asigna el tema de los derechos patrimoniales, no puede dejar de destacarse que los mencionados instrumentos comprometen a los países a, según palabras del WCT, proporcionar “protección jurídica adecuada y recursos jurídicos efectivos contra la acción de eludir las medidas tecnológicas efectivas que sean utilizadas por los autores en relación con el ejercicio de sus derechos en virtud del presente Tratado o del Convenio de Berna y que, respecto de sus obras, restrinjan actos que no estén autorizados por los autores concernidos o permitidos por la Ley”. Aunque el análisis en detalle de esa norma corresponde a otra ponencia, debemos destacar que si bien los nuevos Tratados no obligan a las partes contratantes a reconocer un “derecho subjetivo”, en cabeza del titular del derecho de autor (o, en su caso, de los titulares de derechos conexos), a instalar o hace instalar dispositivos de autotutela para impedir infracciones a sus derechos, sino a que las leyes proporcionen acciones y recursos efectivos contra los actos de “eludir” esos mecanismos, algunas leyes nacionales han incrementado la “protección mínima” establecida en dichos convenios, para incorporar expresamente ese derecho. La primera de las leyes en América Latina que reconoció ese “derecho subjetivo” fue la ley peruana, al disponer:
Y la corriente fue seguida por la ley ecuatoriana, al señalar:
Otras legislaciones latinoamericanas, como las de Nicaragua, Costa Rica (a través de una ley especial sobre observancia) y República Dominicana, no han reconocido ese “derecho subjetivo”, sino que han tipificado como infracción la acción de “eludir” los dispositivos técnicos de autotutela, así como también otros actos como los de importación, fabricación, distribución u oferta de servicios en relación con tales mecanismos desactivados de las medidas de protección implementadas por el titular del derecho o instaladas con su consentimiento.
Notas
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Ricardo Enrique Antequera